Desde que comenzara la propagación del COVID-19, el comercio comenzó a verse cada vez más afectado por la menor circulación de personas y el mayor resguardo del dinero por parte de los consumidores, preocupados por la incertidumbre laboral y económica provocada por los efectos de la propagación del Virus.
En este contexto los comerciantes, y en especial aquellos que no han podido abrir sus comercios durante el aislamiento social obligatorio, han sufrido una merma importante en sus ingresos necesarios para poder hacer frente a sus 3 obligaciones principales: 1) sueldos; 2) alquileres; y 3) impuestos.
El primer punto lo hemos tratado en otro informe al cual nos remitimos, y actualizamos diariamente. Ahora nos toca adentrarnos en la segunda problemática, los alquileres.
Dado el contexto reseñado, el Gobierno Nacional dictó un decreto intentando asistir a los comercios golpeados por los efectos del COVID19.
Medidas gubernamentales
Mediante el decreto de necesidad y urgencia 320/2020 el gobierno dispuso el congelamiento de los cánones locativos y la suspensión de los desalojos hasta septiembre de este año, para las locaciones residenciales y comerciales —en caso de PyMEs, profesionales independientes y monotributistas.
No obstante, el escenario económico es más profundo que el que podría ser contenido con un congelamiento del canon locativo.
Dado que la medida es insuficiente para paliar los efectos del COVID-19, amerita la negociación de quitas, espera o suspensión de pago, los locatarios se verán obligados a renegociar las condiciones de contratación.
A continuación, detallaremos algunos argumentos y fundamentos legales que darán base a su negociación.
Caso fortuito o fuerza mayor
Como regla general, el locador debe cumplir con el pago acordado, y ante su incumplimiento nacen consecuencias como la posibilidad de rescisión contractual, intereses y penalidades. Ahora bien, para eximirse dichas consecuencias, el locador debe probar que estos no le son imputables (Articulo 888 CCyCN, a contrario sensu).
Para ello, una posibilidad frente al incumplimiento del pago, es alegar y probar que se ha configurado en este caso un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
El Artículo 1730 del CCyC define caso fortuito o fuerza mayor a aquel hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
En este contexto la fuerza mayor estaría configurada por: un “acto de dios” o acontecimiento de la naturaleza —la pandemia— y un acto jurídico –DNU 297/2020 arts. 5 y 6, que dispusieron el aislamiento y cierre de comercios no exceptuados—. Estos hechos sin dudas no han sido previstos y en el caso de haber podido ser previstos, no han podido ser evitados.
En conclusión, la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación, y al no existir obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del deudor. Este instituto es útil tanto para liberar al deudor de la obligación de pago, como de su responsabilidad por mora en el cumplimiento acaecida luego de dictado el DNU.
No obstante, debe tenerse en cuenta el Articulo 1733 CCyCN, que establece los casos en los que el deudor será de todas formas responsable, aun en los supuestos de caso fortuito e imposibilidad de cumplimiento: a) asunción del cumplimiento en esos supuestos (deberá analizarse con detenimiento el contrato de locación); b) disposición legal que así lo establezca; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y/o la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, son una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Aplicación del «principio de cumplimiento de los contratos y teoría de la imprevisión»
El Articulo 1091 del CCyCN prevé al respecto que “si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.”
El concepto se encuentra en consonancia con lo dispuesto en relación al caso fortuito, en cuanto eximente de responsabilidad.
A diferencia de la mera invocación de la pandemia como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor eximente de responsabilidad por el incumplimiento, este remedio puede ejercerse extrajudicial y judicialmente —por vía de acción u excepción— tanto para la rescisión —total o parcial— como para la adecuación del contrato, siguiendo el principio de cumplimiento de los contratos, el principio de subsistencia del contrato y el de esfuerzo compartido (consagrado en las diversas leyes de emergencia, vgr. La actual ley 27.541 en su Articulo 60 y jurisprudencia posterior al 2001 cuando tuvo que resolver el desbalance que ocurrido en dicho periodo en las relaciones contractuales).
Este último argumento ha sido concebido para paliar las emergencias económicas per se y no las provocadas por otros hechos, aunque es utilizado por la jurisprudencia posterior al 2001 como argumento legal para adecuar los contratos a las circunstancias sobrevenidas, en aras a lograr su subsistencia y con ella, la de los negocios y la economía toda.
La fuerza obligatoria de los contratos —que determina la necesidad jurídica de cumplir—, se ve condicionada por la pauta que propende a que las cosas permanezcan de igual modo.
La teoría de la imprevisión enfrenta hechos que por su índole son idénticos a los constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. A diferencia de estos últimos, que impiden absolutamente el cumplimiento de la obligación, aquellos otros no lo impiden, pero hacen a la ejecución debida excesivamente onerosa para el deudor. Mientas que el caso fortuito o fuerza mayor implica una imposibilidad, la imprevisión implica una dificultad grave. En el primer caso, el obligado queda liberado del cumplimiento; y en el segundo obligado no ya a lo pactado sino a lo que en equidad corresponde que cumpla. Este instituto es adecuado para los locadores que estén en condiciones de continuar con su negocio, pero para ello requieren la renegociación de las condiciones de pago del alquiler de su local.
Suspensión
El Código Civil y Comercial Nacional prevé específicamente en el Artículo 1203, que en caso que se produzca un supuesto de fuerza mayor que provoque la frustración del uso y goce de la cosa o que no pueda servir para el objeto tenido en cuanta al celebrar el contrato, el locatario puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa.
A simple vista, podríamos inferir que este Artículo aplica a la mayoría de los contratos de locación comercial a partir del 20 de marzo de 2020. En la mayoría de los casos, el locatario se ha visto impedido de usar o gozar de la cosa por un decreto del Estado Nacional, que previó cuarentena obligatoria para toda la población.
La frustración se debe dar sobre la cosa en sí misma y debe afectar a la causa fin del contrato, que es usar la cosa para ejercer el comercio, por lo cual el supuesto se da claramente en este momento.
Jurisprudencia sobre caso fortuito
Al respecto de la situación actual, COVID-19: “Ibáñez, Mariela y Otros c/Falabella Viajes y Otro s/Amparo”, Juzgado Contencioso Administrativo de San Juan, 12-03-2020, IJ-CMXIV-227: A propósito de la petición de una medida cautelar de no innovar para la suspensión y reprogramación de un viaje: “En este caso, la suspensión y reprogramación del viaje que reclaman las actoras hasta tanto cesen las condiciones de salubridad hoy imperantes, es producto de una fuerza mayor, ajena absolutamente a la voluntad de las contratantes, ya que cuando suscribieron el contrato (septiembre 2019) no existía siquiera amenaza alguna sobre este virus que ha sido declarado pandemia en estas horas”.
“Energia y Soluciones SA c/ Alcalis de la Patagonia SA y Otro s/ Ejecutivo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala C, 11-02-2020, IJ-CMXIII-85: “Se trata de una hipótesis —fuerza mayor que impide la presentación del cheque dentro de los plazos establecidos— que se encuentra prevista expresamente en los arts. 26 y 27 LCh. La revocación de la autorización para funcionar del banco girado, está comprendida en la causal de fuerza mayor que determina la prórroga del plazo de presentación al cobro del cheque, por cuanto la expresión “prescripción legal de un Estado”, debe interpretarse en sentido amplio, como cualquier norma dictada por el poder administrador y no sólo las leyes emanadas del Poder Legislativo (Amitrano, “Revocación de la autorización para funcionar a un banco. Su efecto sobre los cheques en circulación”, RDCO, 1999-191)”.
“Gire SA c/Peronace, Yolanda T. s/Ordinario”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala E, 29-05-2019 N° de Resolución: 21768/2015, IJ-DCCCLXXIII-782: a propósito de una demanda entablada por una agencia de cobranzas por incumplimiento del contrato de agencia porfalta de pago de las cobranzas realizadas por la demandada, quien en virtud de haber sufrido un robo con armas que afecto la recaudación, alega fuerza mayor. La demandada había asumido el caso fortuito o fuerza mayor en el contrato de adhesión, aun así se desestimó el recurso de la actora. “Los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor son los siguientes: a) que el hecho sea «imprevisible», es decir, que supere la aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor, en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación; b) el hecho ha de ser «inevitable», lo cual ocurre cuando el deudor sin culpa de su parte y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para impedir el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación; c) que el hecho sea «ajeno al deudor»; d) el hecho debe ser «actual», es decir, ha de ocurrir al tiempo en que correspondía cumplirse la obligación; e) el impedimento de la ejecución de la obligación ha de acontecer con «posterioridad» a la constitución de la misma; y f) el obstáculo debe ser absoluto”
“Biscione, Perla H. c/ Almaga S.R.L. s/Daños y Perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala C, 20-12-2006, IJ-XV-608: la actora, una consumidora de una confitería, demanda al establecimiento por haber sido una de las víctimas de un robo con armas en en interior del local. “surge del propio principio de igualdad prevenido por nuestra Constitución Nacional al señalar que «La igualdad es la base… de las cargas públicas» (art. 16)… De lo expuesto se colige: 1) que todos los ciudadanos sufrimos la «carga pública» de las contingencias derivadas de la falencia de seguridad a cargo del Estado; 2) la inexistencia por parte de la demandada un deber jurídico de obrar que le impusiera contar con vigilancia privada; 3) el asalto «a mano armada» constituye una hipótesis de «fuerza mayor» que deviene irresistible para aquellos que lo sufren”.
Autores: Dra. Brenda Negron, Dr. Martín Melloni Azoategui
