Agradecemos a la Dra. Paula G. Fernández Pfizenmaier y al Dr. Fernando M. Alonso por compartir con nosotros este documento que han titulado:
PROYECTO DE LEY SOBRE COPIA PRIVADA Y “CANON DIGITAL”
Es innegable que las nuevas tecnologías han revolucionado no solo la forma de
crear y difundir las obras amparadas por el derecho de autor sino también el
modo de acceder y compartir las mismas. Ante esta situación, no es extraño
que las normas que regulan la propiedad intelectual aplicables a medios
tradicionales pretendan “aggiornarse” adaptándose a los nuevos medios
digitales. Y es que la revolución tecnológica que estamos presenciando ha modificado de
tal modo las condiciones de creatividad, soporte técnico y acceso a la información que se ha
vuelto necesario un replanteamiento en esta materia.
Sin embargo, no cualquier modificación o actualización de la legislación en materia de
propiedad intelectual es apta para regular adecuadamente la situación actual. Y es que,
asumiendo que la esencia de la ley es la protección de las creaciones cultural, cabría
preguntarse si es posible armonizar la difusión favorecida por las nuevas tecnologías y el
amplio acceso a la cultura con el control que los titulares de los derechos de propiedad
intelectual (que en general no son los autores sino los editores, productores y corporaciones
cesionarias de los derechos patrimoniales de autor) tienen sobre los derechos de
reproducción y divulgación de la obra.
Encontrar la fórmula que garantice el equilibrio entre el derecho del autor y su obra y el
derecho de la sociedad a tener un razonable acceso a ella ciertamente no parece tarea fácil.
Parecería pues que las nuevas tecnologías plantean un supuesto enfrentamiento entre los
derechos de autor y el libre acceso a la cultura, cuando en realidad podría decirse que
plantean a los titulares de los derechos de autor la necesidad de un nuevo modelo de negocio.
A las pruebas nos remitimos, YOU TUBE bajo el lema “broadcast yourself”1 y otras redes
como ser Myspace, han sido las plataformas elegidas por artistas conocidos y desconocidos
para difundir sus obras a millones de personas en todo el mundo, beneficiándose de la
1 Visitar “Youtube.com”
difusión masiva, aumentando las ventas de sus discos y presentaciones en vivo. Para los
desconocidos ha sido -y es- una excepcional plataforma para salir del anonimato.
Asimismo, Internet y los nuevos dispositivos disponibles al público son fuente de recaudación
para las sociedades de gestión colectiva. Tomemos el caso de SADAIC que tiene un régimen
especifico y aranceles especiales para los supuestos de explotación “on line” de sus
repertorios en Internet. percibe también un arancel por la descarga de obras musicales a
aparatos de telefonía móvil como tonos de llamada (ringtones)2. Es decir, la faz positiva de las
nuevas tecnologías es la facilidad con la que el consumidor puede acceder a los contenidos, lo
cual permite que miles de personas en cualquier momento a través de sus dispositivos
(IPOD, IPAD, Blackberry, netbooks, laptops, tablets y otros) puedan comprar los contenidos
on line (música, películas, software, libros, etc).
La faz negativa de los nuevos medios digitales es, sin duda, la piratería. Hoy cualquier persona
adquiriendo una grabadora de CD y una importante cantidad de discos compactos vírgenes o
blue-ray puede copiar en serie películas, fonogramas, software y armar su propia “PYME” con
“local a la calle” en cualquier esquina de Buenos Aires y sin pagar ninguna retribución por la
reproducción y venta de las obras.
Y es aquí donde los titulares de derechos de autor, sociedades de gestión colectiva,
productores de videogramas y fonogramas, deben actuar en conjunto contra la piratería,
persiguiendo a quienes posibilitan la descarga ilegal de contenidos, reproducen ilegalmente
obras de terceros y las ponen a disposición del público, quienes comercializan material en
infracción y también quienes lo consumen. La inmensa difusión que permiten las nuevas
tecnologías debe tener como correlato una mayor inversión de todos los actores interesados
en la corrección de las desviaciones que provoca.
Creemos que tal tarea no corresponde sólo a los beneficiarios directos –titulares de derechos
de autor y sus sociedades de gestión- sino también al Estado que debe garantizar la
aplicación rápida y efectiva de las normas vigentes, por ejemplo, a través de la creación de
tribunales especializados en la materia. La tarea implica también la aplicación de las
tecnologías disponibles para perseguir a los infractores.
2 Información respecto del régimen y aranceles aplicables disponible en www.sadaic.org.ar, ingresando a
la opción “Aranceles por Derecho de Autor”
La ausencia de una debida articulación entre las partes interesadas y la falta de inversión en el
combate a la piratería – tanto en el plano judicial como tecnológico- no justifica en nuestro país
el tratamiento del canon digital como mecanismo de recaudación, en lo que parecería un
intento de compensar las pérdidas generadas por dicho flagelo.
LA ERA DIGITAL Y LA COPIA PRIVADA EN LA LEGISLACION ARGENTINA
(LEY 11.723).
Nuestra Ley 11.723 en su artículo 2 dispone: “El derecho de propiedad de una
obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de
disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en
público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y
de reproducirla en cualquier forma.”
Así pues, la legislación argentina adoptó el principio –al igual que la mayoría de
las normas y tratados, como por ej. el Convenio de Berna- en referencia al
derecho exclusivo que asiste al titular del derecho de propiedad intelectual de
autorizar la reproducción de su obra. Este principio es reafirmado por los
artículos 72 y siguientes, los cuales crean los distintos tipos penales para
quienes reproduzcan por cualquier medio o instrumento una obra inédita o
publicada sin autorización de su autor o derechohabientes.
En definitiva, en nuestra legislación la reproducción de una obra para fines
privados -aún sin fines de lucro- resulta un accionar ilícito. Aún cuando esta
posición no es seguida por todas las legislaciones internacionales, es la
posición adoptada por nuestra ley.
No debemos perder de vista que el texto legal argentino fue dictado para la
obra “tangible” allá por 1933, cuando los formatos digitales eran impensados.
Es evidente que el impacto tecnológico de Internet ha superado al derecho y
que las nuevas tecnologías requieren una solución propia y acorde a la nueva
realidad.
Parecería conveniente la incorporación de la excepción de la copia privada en
nuestra legislación, sin embargo, correspondería analizar si ello debiera
implicar necesariamente la imposición de una retribución.
LA EXCEPCION DE COPIA PRIVADA: proyecto de ley
¿En que consiste entonces el canon digital? Técnicamente se trata de una
compensación por la copia privada que la ley permitiría hacer para uso
personal. Se considera que dicha copia conlleva una pérdida económica para
el titular de los derechos de autor (según define el proyecto bajo estudio, estos
son: los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los productores de obras audiovisuales). En contrapartida se
establece entonces un gravamen –canon digital- sobre los dispositivos idóneos
para realizar reproducciones.
Entre los proyectos de ley que pretenden incorporar la excepción de copia
privada y su compensación a nuestra legislación, el que ha adquirido mayor
difusión es el de los senadores Miguel A. Pichetto y Rubén Giustiniani3.
La excepción de copia privada básicamente consiste en que las obras
dramáticas, musicales y audiovisuales, incluyendo las cinematográficas y los
fonogramas, pueden ser reproducidas por una persona física sin la necesaria
autorización de sus titulares, siempre que se realice una única copia y la
misma:
(I) se efectúe para uso privado y personal del copista;
(II) no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa;
(III) se efectúe a partir de un ejemplar legítimamente adquirido, o de un acto de
comunicación al público debidamente autorizado por los respectivos titulares de
derechos involucrados.4
3 Se puede acceder al texto completo del Proyecto de Ley presentado por los Senadores Miguel A.
Pichetto y Rubésn Giustiniani, que tramita bajo Expte. Nº S-3732/10 a través de la web del Honorable
Senado de la Nación: http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/numexpe.php
4 Conforme definición del Artículo 1 del Proyecto de Ley del Senador Pichetto individualizado en la Nota
al Pie 3.
Sin embargo, la reproducción efectuada de acuerdo con lo previsto por la
excepción originará un derecho de remuneración en favor de los titulares de
derechos. Vale destacar que se trata de un derecho irrenunciable e incesible
para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes. Ello, en detrimento de
los derechos que asisten a numerosos artistas que quieren que su obra sea
accesible al público en general libre de cánones, por ejemplo, músicos que
tienen interés en que su música circule por Internet sin restricciones.
El proyecto prevé que la remuneración será abonada por los fabricantes o
importadores de soportes, aparatos o elementos aptos para la reproducción.
Sin embargo, y esto es lo que genera mayores resistencias, el valor del canon
será trasladado a los precios de los productos y será, en definitiva, la sociedad
toda la que pague ya sea el que compre un radiograbador para escuchar
solamente la radio o para reproducir CD’s originales.
Asimismo, el artículo sexto establece que la recaudación, administración y
distribución se hará efectiva a través de las entidades de gestión autorizadas al
efecto, las que deberán actuar conjuntamente y bajo una sola representación
frente a los deudores.
Por último, el artículo 12 del proyecto enumera los dispositivos que quedan
sujetos al pago del “canon digital”, a saber:
a. Grabadora de discos compactos y/o versátiles y/o Blu-ray (CD/DVD/Blu-ray)
b. Discos compactos y/o versátiles y/o Blu-ray, regrabables o no regrabables
(CDR/CDRW/DVR/DVDRW/Blu-ray)
c. Memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros
dispositivos
d. Discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción o
almacenamiento de videogramas y fonogramas
e. Equipos decodificadores de señales de televisión, idóneos para la
reproducción o almacenamiento de videogramas y fonogramas
f. Dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros
contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido
g. Teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en
formato comprimido
En cuanto al importe que deberá satisfacer cada “deudor”, el proyecto prevé un
arancel de carácter porcentual sobre el precio de venta al público, el cual va
desde el 1% -en el caso de teléfonos móviles- hasta el 75% -en el caso de
discos compactos regrabables-. De más está decir que si bien el obligado al
pago es el distribuidor, fabricante o importador (según el caso), quien
absorberá este nuevo impuesto es el consumidor final.
Tal como se esbozó en los párrafos anteriores la norma en análisis parece ser
arbitraria.
En primer lugar el pago sobre la compra solo de ciertos soportes parece poco
equitativo. Existen gran cantidad de obras que pueden ser reproducidas en
forma privada en papel, tela, en material fotográfico o filmográfico, y ninguno se
encuentra incluido en la norma propuesta.
En segundo lugar porque no considera que haya autores dispuestos a permitir
la reproducción casera de sus obras para obtener una mayor difusión de las
mismas.
En tercer lugar porque presume que quien compra un teléfono móvil, un CD
recargable, un reproductor de fonogramas (o cualquier otro dispositivo de los
enunciados en el artículo 12) lo hace con el único objeto de copiar una obra
protegida por derecho de autor. Así, el estudiante que compre un CD
regrabable para copiar el trabajo práctico de su propia autoría y entregárselo a
su profesor, quien compre un teléfono móvil simplemente para comunicarse
telefónicamente con otros o quien adquiera un reproductor de DVD para
escuchar relajado en el living de su casa el CD de su artista favorito (por el cual
ha pagado un precio), será obligado a pagar además una compensación a una
sociedad de gestión colectiva de manera indiscriminada y por lo tanto injusta.
Así, la presunción de inocencia -principio jurídico penal que establece la
inocencia de la persona como regla- se ve en este caso vulnerado en beneficio
de los derechos patrimoniales de algunos titulares de derecho de autor.
Presumir que quien compra un CD regrabable lo hace con el objeto de copiar
una obra protegida por derecho de autor y por ello obligarlo al pago de una
compensación es equivalente a presumir que quien compra un arma
legalmente lo hace con el objetivo de matar e imponerle una pena privativa de
la libertad “preventivamente”.
En cuarto lugar, consideramos que la norma sería arbitraria porque no prevé el
pago del canon a favor de todos los titulares de derechos de autor, sino solo de
algunos. Y es que el proyecto de ley ha excluido, por ejemplo, a los autores y
editores de libros y a los titulares de derechos sobre software original, sin
perjuicio de otros titulares de múltiples obras amparadas por la ley y no
enumeradas en el proyecto en cuestión ni representados por ninguna sociedad
de gestión colectiva.
Recordamos que la Ley 25.446 de Fomento del Libro y la Lectura en su artículo
29 establece un régimen prohibitivo y sancionatorio para quienes reproduzcan
un libro o partes de él sin autorización de su autor y/o de su editor. De
corresponder aplicar un canon, deberían quedar incluidas las fotocopiadoras,
maquinas multifunción, faxes, escaners, y demás dispositivos que permiten la
copia de libros dentro de la nómina del artículo 12 del proyecto. También
CADRA (Centro de Administración de Derechos Reprográficos), entidad de
gestión colectiva, debería incluirse como entidad recaudadora del canon.
Lo mismo sucede en el caso del software, dado que aún cuando la Ley 25.036
incorporó como segundo párrafo del artículo 9° de la ley 11.723 la facultad de
quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa
de computación una licencia para usarlo, de reproducir una única copia de
salvaguardia de los ejemplares originales del mismo (la conocida copia de
backup), ello no justifica una exclusión del régimen del canon digital.
En conclusión, el proyecto excluye obras protegidas por la Ley 11.723, excluye
también la voluntad de los autores, excluye numerosos soportes aptos para la
reproducción de obras, excluye a los autores sin representación colectiva, y
finalmente, trata en forma indiscriminada a los usuarios de los dispositivos que
deben tributar el canon.
LA DIRECTIVA EUROPEA Y EL CASO ESPAÑOL
La Directiva 2001/29/CE, de 22 de junio de 2001, relativa a los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información, es la respuesta de la Comunidad Europea a la necesidad de
adaptar el marco legal de propiedad intelectual a las nuevas formas de
creación y difusión de las obras y demás prestaciones protegidas que ha hecho
posible la tecnología digital.
La Directiva regula aspectos determinantes de los derechos de autor y de los
derechos afines como ser: la definición del alcance de los derechos de
explotación, los límites y excepciones a los derechos, las nuevas obligaciones
surgidas con las medidas tecnológicas y la información para la gestión de los
derechos, así como las sanciones y procedimientos en caso de infracción de
los derechos. En particular, el artículo 2 dispone que: “Los Estados miembros
establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa
o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma,
de la totalidad o parte (de las obras y demás prestaciones protegidas)”.
Respecto de la excepción de copia privada, su artículo 5.2.b) permite a los
Estados miembros el establecimiento de excepciones o limitaciones al derecho
de reproducción en el siguiente caso: “En relación con reproducción en
cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin
fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los
derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se
aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas
contempladas en el artículo 6”. Es decir, la excepción de copia privada es
facultativa u opcional para los Estados miembro. Ergo, corresponde a cada
Estado miembro de la Unión Europea decidir, en su respectivo ámbito nacional,
si reconoce o no esta excepción en derecho interno.5
Si bien los Estados de la Unión pueden admitir o no en su derecho interno la
excepción de copia privada, si deciden admitirla, deben hacerlo respetando las
pautas marcadas por la Directiva. De acuerdo con la Directiva, los elementos
configuradotes de la copia privada son:
1. El soporte de la copia: La excepción prevista en la letra b) del artículo
5.2 de la Directiva se refiere a toda reproducción realizada en cualquier
soporte, es decir, comprende tanto las reproducciones analógicas como
las digitales.
2. El beneficiario de la excepción: conforme la norma citada la
reproducción amparada por la excepción es aquella que se realiza por
una persona física, con lo cual quedan expresamente excluidas las
personas jurídicas.
3. El destino de la copia: La reproducción realizada ha de ser destinada a
uso privado (aunque la Directiva no define que debe entenderse por “uso
privado”).
4. La ausencia de fines comerciales: La copia privada está permitida
siempre que sea realizada sin fines directa o indirectamente
comerciales, para evitar la proliferación de un mercado paralelo que
afectaría a los titulares de derechos.
5. La compensación equitativa a los titulares de los derechos: Los titulares
cuyos derechos se ven afectados por la excepción de copia privada han
de percibir una compensación equitativa. Este término es el utilizado por
la Directiva para referirse a lo que tradicionalmente se ha venido llamado
“remuneración compensatoria”. La Directiva no fija el importe de esa
compensación, ni señala los criterios o parámetros relevantes para esa
fijación.
5 Información extraída del Documento preparado por el Sr. Juan José Marín Lopez en el marco de las
Jornadas de Derecho de Autor organizadas por la OMPI en cooperación con INDAUTOR de México,
México D.F., 6 y 7 de septiembre de 2005
(http://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_da_mex_05/ompi_da_mex_05_4.pdf)
En cuanto a la experiencia española, la reciente aplicación del canon digital en España
provocó una fuerte reacción de partidarios y detractores de una medida que otorga derechos
de recaudación en la venta de cualquier soporte que ofrezca la posibilidad de grabar y
reproducir información. Se recogieron miles de firmas para solicitar su no aplicación
fundándose en que el canon digital no es el “salario de los autores”, tal y como consideran las
sociedades de gestión, sino “el salario de los que gestionan los derechos de autor”. En
paralelo, las sociedades de gestión de los derechos de autor defendieron enfáticamente la
reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y la incorporación del “canon digital”.
En 2008 se aprobó definitivamente el reglamento de la reforma Ley de
Propiedad Intelectual que gravó con un canon todos los dispositivos y soportes
electrónicos con capacidad para grabar (cd, discos, memorias, telefónos,…)
con independencia de quién los use y para qué se usen, en favor de entidades
privadas de gestión de derechos.
A través de la plataforma “todoscontraelcanon.es”6 32 organizaciones sociales
entre las que se cuentan asociaciones de usuarios, empresariales, sindicales y
profesionales, 29 ayuntamientos que han aprobado en pleno su adhesión (que
representan a 1.286.910 ciudadanos) y 4.920 organizaciones sociales que se
han adherido (y que agrupan a 1.222.082 personas), junto 1.142.891
ciudadanos que han firmado a nivel individual, se han manifestado en contra
del canon digital, fundándose en que:
-La aplicación indiscriminada del canon no se ajusta a la legalidad y esto es
extrapolable, en opinión de la plataforma, a los usuarios particulares.
-Solo la obra legalmente adquirida puede generar canon y proponen que se
grave solo a la obra original con este impuesto.
-El canon solo beneficia a los intermediarios de la cultura y a un reducido grupo
en perjuicio de la gran mayoría de creadores y de autores que les genera más
gastos que ingresos.
6 Para mayor información visitar la web http://todoscontraelcanon.es/
Quienes adhieren a esta plataforma con fecha 20 de Julio de 2011 han
presentado en el Congreso de Diputados una solicitud de modificación urgente
del Decreto Legislativo ORDEN PRE/1743/2008, para que se modifique el
actual reglamento de forma que se elimine el actual Canon Digital y se
desarrolle una solución alternativa.
Asimismo, la Asociación de Internautas ha promovido un recurso contencioso
administrativo que ha motivado una resolución de la Audiencia Nacional (AN)
de fecha 22 de Marzo de 2011 que dispone: “Declarar la nulidad de pleno
Derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 junio, que establece la
relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la
compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada
uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de
reproducción“7. Es evidente, pues, que la excepción, tal como había sido
concebida en la legislación española, fracasó.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la supresión del canon implica que
no exista la licencia legal que permite a los ciudadanos hacer copias para su
uso personal. Ello implica que para actividades tan simples como hacer una
copia de un CD para escucharlo en el automóvil conservando el original en
casa, o grabar una película de la televisión para verla en otro momento, se
requeriría autorización, lo cual resulta imposible, o al menos muy difícil de
gestionar, y además, imposible de controlar por parte de los titulares de
derecho. Y esto es lo que sucede en la práctica en países como Argentina, en
los cuales la copia privada no está expresamente permitida en la legislación,
sin que pueda alegarse que haya causado un “daño” a los titulares de derecho
de autor.
Luego de una sentencia del Tribunal de Barcelona en que rechazó un pedido
de SGAE contra la empresa Padawan –conocido como fallo Padawan- por el
cobro retroactivo del canon, el Tribunal de la Unión Europea, afirmó que la
aplicación indiscriminada del canon digital a los soportes, no se ajustaba al
requisito de justo equilibrio entre el daño y la compensación que debía existir,
7 Se puede acceder al texto completo de la sentencia a través del siguiente link:
http://estaticos.elmundo.es/documentos/2011/03/24/canon.pdf
sugiriendo una reforma a la Ley Española para adaptarla a su Directiva
2001/298.
A su vez, recientemente el Congreso Español instó a su primer mandatario a
suprimir el canon digital9.
En Francia, existe una Comisión de la Copia Privada que no ha podido aún
determinar la forma en que el canon debe cobrarse por resistencia del Conseil
d’Etat, el Tribunal Administrativo que en una decisión del 17 de Junio de 2011
eliminó una de sus decisiones y suspendió la aplicación por 6 meses.
Conclusión:
Quizás la solución más justa sea admitir la excepción de copia privada a
personas físicas, siempre que se realice desde un original legítimamente
adquirido, para un uso personal y doméstico, y sin fines de lucro. Y, por otro
lado, accionar contra quienes comparten obras protegidas en redes P2P, así
como todo acto de comunicación publica de obras protegidas en su modalidad
puesta a disposición. Combatir la piratería con mayores recursos –económicos,
tecnológicos y legales-, será la forma de reducir la causa del mayor daño a los
titulares de derechos autorales.
8 Sentencia en caso “ Padawan, S.L., ySociedad General de Autores y Editores de España (SGAE),”
asunto C-467/08, de 21 de octubre de 2010.
9 Noticial del periódico Ambito Financiero, ver en http://www.ambito.com/noticia.asp?id=592214 .
