Proyecto de Ley sobre Copia Privada y “Canon Digital”

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Agradecemos a la Dra. Paula G. Fernández Pfizenmaier y al Dr. Fernando M. Alonso por compartir con nosotros este documento que han titulado:

PROYECTO DE LEY SOBRE COPIA PRIVADA Y “CANON DIGITAL”

Es innegable que las nuevas tecnologías han revolucionado no solo la forma de

crear y difundir las obras amparadas por el derecho de autor sino también el

modo de acceder y compartir las mismas. Ante esta situación, no es extraño

que las normas que regulan la propiedad intelectual aplicables a medios

tradicionales pretendan “aggiornarse” adaptándose a los nuevos medios

digitales. Y es que la revolución tecnológica que estamos presenciando ha modificado de

tal modo las condiciones de creatividad, soporte técnico y acceso a la información que se ha

vuelto necesario un replanteamiento en esta materia.

Sin embargo, no cualquier modificación o actualización de la legislación en materia de

propiedad intelectual es apta para regular adecuadamente la situación actual. Y es que,

asumiendo que la esencia de la ley es la protección de las creaciones cultural, cabría

preguntarse si es posible armonizar la difusión favorecida por las nuevas tecnologías y el

amplio acceso a la cultura con el control que los titulares de los derechos de propiedad

intelectual (que en general no son los autores sino los editores, productores y corporaciones

cesionarias de los derechos patrimoniales de autor) tienen sobre los derechos de

reproducción y divulgación de la obra.

Encontrar la fórmula que garantice el equilibrio entre el derecho del autor y su obra y el

derecho de la sociedad a tener un razonable acceso a ella ciertamente no parece tarea fácil.

Parecería pues que las nuevas tecnologías plantean un supuesto enfrentamiento entre los

derechos de autor y el libre acceso a la cultura, cuando en realidad podría decirse que

plantean a los titulares de los derechos de autor la necesidad de un nuevo modelo de negocio.

A las pruebas nos remitimos, YOU TUBE bajo el lema “broadcast yourself”1 y otras redes

como ser Myspace, han sido las plataformas elegidas por artistas conocidos y desconocidos

para difundir sus obras a millones de personas en todo el mundo, beneficiándose de la

1 Visitar “Youtube.com”

difusión masiva, aumentando las ventas de sus discos y presentaciones en vivo. Para los

desconocidos ha sido -y es- una excepcional plataforma para salir del anonimato.

Asimismo, Internet y los nuevos dispositivos disponibles al público son fuente de recaudación

para las sociedades de gestión colectiva. Tomemos el caso de SADAIC que tiene un régimen

especifico y aranceles especiales para los supuestos de explotación “on line” de sus

repertorios en Internet. percibe también un arancel por la descarga de obras musicales a

aparatos de telefonía móvil como tonos de llamada (ringtones)2. Es decir, la faz positiva de las

nuevas tecnologías es la facilidad con la que el consumidor puede acceder a los contenidos, lo

cual permite que miles de personas en cualquier momento a través de sus dispositivos

(IPOD, IPAD, Blackberry, netbooks, laptops, tablets y otros) puedan comprar los contenidos

on line (música, películas, software, libros, etc).

La faz negativa de los nuevos medios digitales es, sin duda, la piratería. Hoy cualquier persona

adquiriendo una grabadora de CD y una importante cantidad de discos compactos vírgenes o

blue-ray puede copiar en serie películas, fonogramas, software y armar su propia “PYME” con

“local a la calle” en cualquier esquina de Buenos Aires y sin pagar ninguna retribución por la

reproducción y venta de las obras.

Y es aquí donde los titulares de derechos de autor, sociedades de gestión colectiva,

productores de videogramas y fonogramas, deben actuar en conjunto contra la piratería,

persiguiendo a quienes posibilitan la descarga ilegal de contenidos, reproducen ilegalmente

obras de terceros y las ponen a disposición del público, quienes comercializan material en

infracción y también quienes lo consumen. La inmensa difusión que permiten las nuevas

tecnologías debe tener como correlato una mayor inversión de todos los actores interesados

en la corrección de las desviaciones que provoca.

Creemos que tal tarea no corresponde sólo a los beneficiarios directos –titulares de derechos

de autor y sus sociedades de gestión- sino también al Estado que debe garantizar la

aplicación rápida y efectiva de las normas vigentes, por ejemplo, a través de la creación de

tribunales especializados en la materia. La tarea implica también la aplicación de las

tecnologías disponibles para perseguir a los infractores.

2 Información respecto del régimen y aranceles aplicables disponible en www.sadaic.org.ar, ingresando a

la opción “Aranceles por Derecho de Autor”

La ausencia de una debida articulación entre las partes interesadas y la falta de inversión en el

combate a la piratería – tanto en el plano judicial como tecnológico- no justifica en nuestro país

el tratamiento del canon digital como mecanismo de recaudación, en lo que parecería un

intento de compensar las pérdidas generadas por dicho flagelo.

LA ERA DIGITAL Y LA COPIA PRIVADA EN LA LEGISLACION ARGENTINA

(LEY 11.723).

Nuestra Ley 11.723 en su artículo 2 dispone: “El derecho de propiedad de una

obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de

disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en

público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y

de reproducirla en cualquier forma.”

Así pues, la legislación argentina adoptó el principio –al igual que la mayoría de

las normas y tratados, como por ej. el Convenio de Berna- en referencia al

derecho exclusivo que asiste al titular del derecho de propiedad intelectual de

autorizar la reproducción de su obra. Este principio es reafirmado por los

artículos 72 y siguientes, los cuales crean los distintos tipos penales para

quienes reproduzcan por cualquier medio o instrumento una obra inédita o

publicada sin autorización de su autor o derechohabientes.

En definitiva, en nuestra legislación la reproducción de una obra para fines

privados -aún sin fines de lucro- resulta un accionar ilícito. Aún cuando esta

posición no es seguida por todas las legislaciones internacionales, es la

posición adoptada por nuestra ley.

No debemos perder de vista que el texto legal argentino fue dictado para la

obra “tangible” allá por 1933, cuando los formatos digitales eran impensados.

Es evidente que el impacto tecnológico de Internet ha superado al derecho y

que las nuevas tecnologías requieren una solución propia y acorde a la nueva

realidad.

Parecería conveniente la incorporación de la excepción de la copia privada en

nuestra legislación, sin embargo, correspondería analizar si ello debiera

implicar necesariamente la imposición de una retribución.

LA EXCEPCION DE COPIA PRIVADA: proyecto de ley

¿En que consiste entonces el canon digital? Técnicamente se trata de una

compensación por la copia privada que la ley permitiría hacer para uso

personal. Se considera que dicha copia conlleva una pérdida económica para

el titular de los derechos de autor (según define el proyecto bajo estudio, estos

son: los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de

fonogramas y los productores de obras audiovisuales). En contrapartida se

establece entonces un gravamen –canon digital- sobre los dispositivos idóneos

para realizar reproducciones.

Entre los proyectos de ley que pretenden incorporar la excepción de copia

privada y su compensación a nuestra legislación, el que ha adquirido mayor

difusión es el de los senadores Miguel A. Pichetto y Rubén Giustiniani3.

La excepción de copia privada básicamente consiste en que las obras

dramáticas, musicales y audiovisuales, incluyendo las cinematográficas y los

fonogramas, pueden ser reproducidas por una persona física sin la necesaria

autorización de sus titulares, siempre que se realice una única copia y la

misma:

(I) se efectúe para uso privado y personal del copista;

(II) no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa;

(III) se efectúe a partir de un ejemplar legítimamente adquirido, o de un acto de

comunicación al público debidamente autorizado por los respectivos titulares de

derechos involucrados.4

3 Se puede acceder al texto completo del Proyecto de Ley presentado por los Senadores Miguel A.

Pichetto y Rubésn Giustiniani, que tramita bajo Expte. Nº S-3732/10 a través de la web del Honorable

Senado de la Nación: http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/numexpe.php

4 Conforme definición del Artículo 1 del Proyecto de Ley del Senador Pichetto individualizado en la Nota

al Pie 3.

Sin embargo, la reproducción efectuada de acuerdo con lo previsto por la

excepción originará un derecho de remuneración en favor de los titulares de

derechos. Vale destacar que se trata de un derecho irrenunciable e incesible

para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes. Ello, en detrimento de

los derechos que asisten a numerosos artistas que quieren que su obra sea

accesible al público en general libre de cánones, por ejemplo, músicos que

tienen interés en que su música circule por Internet sin restricciones.

El proyecto prevé que la remuneración será abonada por los fabricantes o

importadores de soportes, aparatos o elementos aptos para la reproducción.

Sin embargo, y esto es lo que genera mayores resistencias, el valor del canon

será trasladado a los precios de los productos y será, en definitiva, la sociedad

toda la que pague ya sea el que compre un radiograbador para escuchar

solamente la radio o para reproducir CD’s originales.

Asimismo, el artículo sexto establece que la recaudación, administración y

distribución se hará efectiva a través de las entidades de gestión autorizadas al

efecto, las que deberán actuar conjuntamente y bajo una sola representación

frente a los deudores.

Por último, el artículo 12 del proyecto enumera los dispositivos que quedan

sujetos al pago del “canon digital”, a saber:

a. Grabadora de discos compactos y/o versátiles y/o Blu-ray (CD/DVD/Blu-ray)

b. Discos compactos y/o versátiles y/o Blu-ray, regrabables o no regrabables

(CDR/CDRW/DVR/DVDRW/Blu-ray)

c. Memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros

dispositivos

d. Discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción o

almacenamiento de videogramas y fonogramas

e. Equipos decodificadores de señales de televisión, idóneos para la

reproducción o almacenamiento de videogramas y fonogramas

f. Dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros

contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido

g. Teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en

formato comprimido

En cuanto al importe que deberá satisfacer cada “deudor”, el proyecto prevé un

arancel de carácter porcentual sobre el precio de venta al público, el cual va

desde el 1% -en el caso de teléfonos móviles- hasta el 75% -en el caso de

discos compactos regrabables-. De más está decir que si bien el obligado al

pago es el distribuidor, fabricante o importador (según el caso), quien

absorberá este nuevo impuesto es el consumidor final.

Tal como se esbozó en los párrafos anteriores la norma en análisis parece ser

arbitraria.

En primer lugar el pago sobre la compra solo de ciertos soportes parece poco

equitativo. Existen gran cantidad de obras que pueden ser reproducidas en

forma privada en papel, tela, en material fotográfico o filmográfico, y ninguno se

encuentra incluido en la norma propuesta.

En segundo lugar porque no considera que haya autores dispuestos a permitir

la reproducción casera de sus obras para obtener una mayor difusión de las

mismas.

En tercer lugar porque presume que quien compra un teléfono móvil, un CD

recargable, un reproductor de fonogramas (o cualquier otro dispositivo de los

enunciados en el artículo 12) lo hace con el único objeto de copiar una obra

protegida por derecho de autor. Así, el estudiante que compre un CD

regrabable para copiar el trabajo práctico de su propia autoría y entregárselo a

su profesor, quien compre un teléfono móvil simplemente para comunicarse

telefónicamente con otros o quien adquiera un reproductor de DVD para

escuchar relajado en el living de su casa el CD de su artista favorito (por el cual

ha pagado un precio), será obligado a pagar además una compensación a una

sociedad de gestión colectiva de manera indiscriminada y por lo tanto injusta.

Así, la presunción de inocencia -principio jurídico penal que establece la

inocencia de la persona como regla- se ve en este caso vulnerado en beneficio

de los derechos patrimoniales de algunos titulares de derecho de autor.

Presumir que quien compra un CD regrabable lo hace con el objeto de copiar

una obra protegida por derecho de autor y por ello obligarlo al pago de una

compensación es equivalente a presumir que quien compra un arma

legalmente lo hace con el objetivo de matar e imponerle una pena privativa de

la libertad “preventivamente”.

En cuarto lugar, consideramos que la norma sería arbitraria porque no prevé el

pago del canon a favor de todos los titulares de derechos de autor, sino solo de

algunos. Y es que el proyecto de ley ha excluido, por ejemplo, a los autores y

editores de libros y a los titulares de derechos sobre software original, sin

perjuicio de otros titulares de múltiples obras amparadas por la ley y no

enumeradas en el proyecto en cuestión ni representados por ninguna sociedad

de gestión colectiva.

Recordamos que la Ley 25.446 de Fomento del Libro y la Lectura en su artículo

29 establece un régimen prohibitivo y sancionatorio para quienes reproduzcan

un libro o partes de él sin autorización de su autor y/o de su editor. De

corresponder aplicar un canon, deberían quedar incluidas las fotocopiadoras,

maquinas multifunción, faxes, escaners, y demás dispositivos que permiten la

copia de libros dentro de la nómina del artículo 12 del proyecto. También

CADRA (Centro de Administración de Derechos Reprográficos), entidad de

gestión colectiva, debería incluirse como entidad recaudadora del canon.

Lo mismo sucede en el caso del software, dado que aún cuando la Ley 25.036

incorporó como segundo párrafo del artículo 9° de la ley 11.723 la facultad de

quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa

de computación una licencia para usarlo, de reproducir una única copia de

salvaguardia de los ejemplares originales del mismo (la conocida copia de

backup), ello no justifica una exclusión del régimen del canon digital.

En conclusión, el proyecto excluye obras protegidas por la Ley 11.723, excluye

también la voluntad de los autores, excluye numerosos soportes aptos para la

reproducción de obras, excluye a los autores sin representación colectiva, y

finalmente, trata en forma indiscriminada a los usuarios de los dispositivos que

deben tributar el canon.

LA DIRECTIVA EUROPEA Y EL CASO ESPAÑOL

La Directiva 2001/29/CE, de 22 de junio de 2001, relativa a los derechos de

autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la

información, es la respuesta de la Comunidad Europea a la necesidad de

adaptar el marco legal de propiedad intelectual a las nuevas formas de

creación y difusión de las obras y demás prestaciones protegidas que ha hecho

posible la tecnología digital.

La Directiva regula aspectos determinantes de los derechos de autor y de los

derechos afines como ser: la definición del alcance de los derechos de

explotación, los límites y excepciones a los derechos, las nuevas obligaciones

surgidas con las medidas tecnológicas y la información para la gestión de los

derechos, así como las sanciones y procedimientos en caso de infracción de

los derechos. En particular, el artículo 2 dispone que: “Los Estados miembros

establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa

o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma,

de la totalidad o parte (de las obras y demás prestaciones protegidas)”.

Respecto de la excepción de copia privada, su artículo 5.2.b) permite a los

Estados miembros el establecimiento de excepciones o limitaciones al derecho

de reproducción en el siguiente caso: “En relación con reproducción en

cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin

fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los

derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se

aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas

contempladas en el artículo 6”. Es decir, la excepción de copia privada es

facultativa u opcional para los Estados miembro. Ergo, corresponde a cada

Estado miembro de la Unión Europea decidir, en su respectivo ámbito nacional,

si reconoce o no esta excepción en derecho interno.5

Si bien los Estados de la Unión pueden admitir o no en su derecho interno la

excepción de copia privada, si deciden admitirla, deben hacerlo respetando las

pautas marcadas por la Directiva. De acuerdo con la Directiva, los elementos

configuradotes de la copia privada son:

1. El soporte de la copia: La excepción prevista en la letra b) del artículo

5.2 de la Directiva se refiere a toda reproducción realizada en cualquier

soporte, es decir, comprende tanto las reproducciones analógicas como

las digitales.

2. El beneficiario de la excepción: conforme la norma citada la

reproducción amparada por la excepción es aquella que se realiza por

una persona física, con lo cual quedan expresamente excluidas las

personas jurídicas.

3. El destino de la copia: La reproducción realizada ha de ser destinada a

uso privado (aunque la Directiva no define que debe entenderse por “uso

privado”).

4. La ausencia de fines comerciales: La copia privada está permitida

siempre que sea realizada sin fines directa o indirectamente

comerciales, para evitar la proliferación de un mercado paralelo que

afectaría a los titulares de derechos.

5. La compensación equitativa a los titulares de los derechos: Los titulares

cuyos derechos se ven afectados por la excepción de copia privada han

de percibir una compensación equitativa. Este término es el utilizado por

la Directiva para referirse a lo que tradicionalmente se ha venido llamado

“remuneración compensatoria”. La Directiva no fija el importe de esa

compensación, ni señala los criterios o parámetros relevantes para esa

fijación.

5 Información extraída del Documento preparado por el Sr. Juan José Marín Lopez en el marco de las

Jornadas de Derecho de Autor organizadas por la OMPI en cooperación con INDAUTOR de México,

México D.F., 6 y 7 de septiembre de 2005

(http://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_da_mex_05/ompi_da_mex_05_4.pdf)

En cuanto a la experiencia española, la reciente aplicación del canon digital en España

provocó una fuerte reacción de partidarios y detractores de una medida que otorga derechos

de recaudación en la venta de cualquier soporte que ofrezca la posibilidad de grabar y

reproducir información. Se recogieron miles de firmas para solicitar su no aplicación

fundándose en que el canon digital no es el “salario de los autores”, tal y como consideran las

sociedades de gestión, sino “el salario de los que gestionan los derechos de autor”. En

paralelo, las sociedades de gestión de los derechos de autor defendieron enfáticamente la

reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y la incorporación del “canon digital”.

En 2008 se aprobó definitivamente el reglamento de la reforma Ley de

Propiedad Intelectual que gravó con un canon todos los dispositivos y soportes

electrónicos con capacidad para grabar (cd, discos, memorias, telefónos,…)

con independencia de quién los use y para qué se usen, en favor de entidades

privadas de gestión de derechos.

A través de la plataforma “todoscontraelcanon.es”6 32 organizaciones sociales

entre las que se cuentan asociaciones de usuarios, empresariales, sindicales y

profesionales, 29 ayuntamientos que han aprobado en pleno su adhesión (que

representan a 1.286.910 ciudadanos) y 4.920 organizaciones sociales que se

han adherido (y que agrupan a 1.222.082 personas), junto 1.142.891

ciudadanos que han firmado a nivel individual, se han manifestado en contra

del canon digital, fundándose en que:

-La aplicación indiscriminada del canon no se ajusta a la legalidad y esto es

extrapolable, en opinión de la plataforma, a los usuarios particulares.

-Solo la obra legalmente adquirida puede generar canon y proponen que se

grave solo a la obra original con este impuesto.

-El canon solo beneficia a los intermediarios de la cultura y a un reducido grupo

en perjuicio de la gran mayoría de creadores y de autores que les genera más

gastos que ingresos.

6 Para mayor información visitar la web http://todoscontraelcanon.es/

Quienes adhieren a esta plataforma con fecha 20 de Julio de 2011 han

presentado en el Congreso de Diputados una solicitud de modificación urgente

del Decreto Legislativo ORDEN PRE/1743/2008, para que se modifique el

actual reglamento de forma que se elimine el actual Canon Digital y se

desarrolle una solución alternativa.

Asimismo, la Asociación de Internautas ha promovido un recurso contencioso

administrativo que ha motivado una resolución de la Audiencia Nacional (AN)

de fecha 22 de Marzo de 2011 que dispone: “Declarar la nulidad de pleno

Derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 junio, que establece la

relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la

compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada

uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de

reproducción“7. Es evidente, pues, que la excepción, tal como había sido

concebida en la legislación española, fracasó.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la supresión del canon implica que

no exista la licencia legal que permite a los ciudadanos hacer copias para su

uso personal. Ello implica que para actividades tan simples como hacer una

copia de un CD para escucharlo en el automóvil conservando el original en

casa, o grabar una película de la televisión para verla en otro momento, se

requeriría autorización, lo cual resulta imposible, o al menos muy difícil de

gestionar, y además, imposible de controlar por parte de los titulares de

derecho. Y esto es lo que sucede en la práctica en países como Argentina, en

los cuales la copia privada no está expresamente permitida en la legislación,

sin que pueda alegarse que haya causado un “daño” a los titulares de derecho

de autor.

Luego de una sentencia del Tribunal de Barcelona en que rechazó un pedido

de SGAE contra la empresa Padawan –conocido como fallo Padawan- por el

cobro retroactivo del canon, el Tribunal de la Unión Europea, afirmó que la

aplicación indiscriminada del canon digital a los soportes, no se ajustaba al

requisito de justo equilibrio entre el daño y la compensación que debía existir,

7 Se puede acceder al texto completo de la sentencia a través del siguiente link:

http://estaticos.elmundo.es/documentos/2011/03/24/canon.pdf

sugiriendo una reforma a la Ley Española para adaptarla a su Directiva

2001/298.

A su vez, recientemente el Congreso Español instó a su primer mandatario a

suprimir el canon digital9.

En Francia, existe una Comisión de la Copia Privada que no ha podido aún

determinar la forma en que el canon debe cobrarse por resistencia del Conseil

d’Etat, el Tribunal Administrativo que en una decisión del 17 de Junio de 2011

eliminó una de sus decisiones y suspendió la aplicación por 6 meses.

Conclusión:

Quizás la solución más justa sea admitir la excepción de copia privada a

personas físicas, siempre que se realice desde un original legítimamente

adquirido, para un uso personal y doméstico, y sin fines de lucro. Y, por otro

lado, accionar contra quienes comparten obras protegidas en redes P2P, así

como todo acto de comunicación publica de obras protegidas en su modalidad

puesta a disposición. Combatir la piratería con mayores recursos –económicos,

tecnológicos y legales-, será la forma de reducir la causa del mayor daño a los

titulares de derechos autorales.

8 Sentencia en caso “ Padawan, S.L., ySociedad General de Autores y Editores de España (SGAE),”

asunto C-467/08, de 21 de octubre de 2010.

9 Noticial del periódico Ambito Financiero, ver en http://www.ambito.com/noticia.asp?id=592214 .

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